Circolare 6/2019 Fondazione Studi: la certificazione del contratto d’appalto

La Circolare 6/2019 della Fondazione Studi Consulenti del Lavoro, recentemente emanata, approfondisce l’istituto della certificazione del contratto d’appalto che può essere richiesto ed ottenuto anche presso le Commissioni di Certificazione istituite presso i Consigli Provinciali dell’Ordine.
L’istituto della certificazione può essere utilizzato anche con riferimento alla distinzione tra il contratto di appalto e quello di somministrazione di lavoro.
Questa premessa è di particolare interesse per aziende ed operatori economici dal momento che la somministrazione di lavoro è sottoposta ad una disciplina giuridica più vincolante rispetto all’appalto.

Perché certificare i contratti di appalto?

L’interesse delle parti del contratto sarà, quindi, quello di certificare la sussistenza dei requisiti del contratto di appalto, così da escludere la possibilità che si configurino casi di somministrazione illecita di mano d’opera ed in particolare di somministrazione fraudolenta di cui all’art. 38 bis D. Lgs. 81/2015, introdotto con l’art. 2, comma 1-bis, del D.L. n. 87/2018, convertito dalla legge n. 96/2018, a decorrere dal 12 agosto 2018. In base all’art. 38 bis citato, ferme restando le sanzioni di cui all’articolo 18 del D. Lgs. 276/2003, quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore, il somministratore e l’utilizzatore sono puniti con la pena dell’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione.

Differenze tra somministrazione di lavoro e contratto di appalto

Al fine di distinguere ulteriormente il contratto di appalto dalla somministrazione di lavoro va tenuto in considerazione quanto segue.
Attraverso il contratto di somministrazione si realizza un rapporto trilaterale in virtù del quale il soggetto che riceve la prestazione lavorativa richiesta nell’ambito della instaurazione di un rapporto di lavoro subordinato esercita le proprie prerogative datoriali sui dipendenti, senza però assumere le responsabilità tipiche del datore di lavoro.
Il lavoratore, nell’assetto così determinatosi, è formalmente dipendente dell’agenzia di somministrazione di lavoro, che lo mette a disposizione del terzo soggetto, l’impresa utilizzatrice, che di fatto beneficia della prestazione lavorativa ed esercita sullo stesso i poteri direttivi e di controllo tipici del datore di lavoro che, sulla carta rimane, come premesso l’agenzia di somministrazione.
Ciò che rileva, ai fini che interessano, è la distinzione tra appalto e somministrazione. Al riguardo, il Ministero del lavoro afferma che l’appalto e la somministrazione si differenziano per il diverso oggetto, che nell’appalto sarebbe individuato in un “fare”, mentre nella somministrazione si realizzerebbe in un “dare”.
Il somministratore fornisce manodopera all’utilizzatore, affinché quest’ultimo la utilizzi secondo le proprie esigenze in rapporto alla propria struttura organizzativa.
In base al disposto del D. Lgs n. 276/2003, la prestazione di fornitura di manodopera da parte di un soggetto che non organizza il lavoro e non assume il rischio d’impresa non riguarda l’appalto, ma la somministrazione, che diventa illecita se attuata da soggetti non autorizzati.
È opportuno ricordare che in virtù di quanto previsto dal D. Lgs. 8/2016 la somministrazione abusiva, di cui all’art. 18, comma 1, D. Lgs. 276/2003, non rappresenta più una ipotesi di reato, rimanendo unicamente la previsione di una sanzione amministrativa. L’esercizio della somministrazione senza le previste autorizzazioni è punita con la sanzione amministrativa di euro 60 per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione, con un minimo di euro 6.000, ed un massimo di euro 60.000. L’utilizzatore viene punito con le medesime sanzioni.
La certificazione dell’appalto si può basare non soltanto sul contratto iniziale, ma anche sul successivo svolgimento del rapporto negoziale.
Tuttavia, anche con riferimento alla attuazione del programma negoziale, la Commissione di Certificazione fonda la propria valutazione sulle dichiarazioni delle parti e sulla documentazione da esse prodotta, non avendo poteri istruttori per verificare le modalità in concreto del rapporto né disponendo comunque di un tempo ragionevolmente sufficiente ad eseguire le necessarie verifiche (in base all’art. 78, comma 2, lett. b) del decreto, il procedimento si deve infatti concludere entro 30 giorni dal ricevimento della istanza).

Linee Guida per la Certificazione dei contratti di appalto

La Circolare 6/2019 della Fondazione Studi illustra e diffonde le linee Guida per la certificazione dei contratti di appalto.
La Commissione deve verificare che l’appaltatore esegua l’opera o il servizio con “organizzazione dei mezzi necessari” e con “gestione a proprio rischio”, a favore di altro soggetto, verso il corrispettivo in denaro.
L’appaltatore, ai fini della genuinità del contratto, non può rappresentare un semplice intermediario nella esecuzione dell’opera, ma deve essere dotato di una propria struttura imprenditoriale effettivamente utilizzata per l’esecuzione dell’appalto in questione, possibilmente con una collocazione riconoscibile nel mercato di riferimento e con rapporti commerciali verso una pluralità di committenti.
L’art. 29, comma 1, del D. Lgs. 276/2003 indica espressamente quali sono gli elementi cui si deve fare riferimento per qualificare il contratto; ossia:

• il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione all’opera o al servizio commissionati, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa;
• il raggiungimento di un risultato deve essere previsto nel contratto, in quanto realizzazione di un’opera (es. costruzione di un bene, manutenzione di un macchinario ecc.);
• l’ esecuzione di un servizio deve pure essere prevista nel contratto e può riguardare attività continuative o periodiche (es. pulizie, mensa ecc.);

Da quanto sopra si evince che i richiamati profili di differenziazione si compendiano nel fatto che attraverso il contratto di appalto una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro secondo lo schema dell’obbligazione di risultato.
Nel contratto di somministrazione, al contrario, l’agenzia invia in missione dei lavoratori, che svolgono la propria attività nell’interesse e sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore secondo lo schema dell’obbligazione di mezzi.
Inoltre, si può affermare che nel contratto di appalto i lavoratori restano nella disponibilità della società appaltatrice, la quale ne cura la direzione ed il controllo; nella somministrazione è invece l’utilizzatore che dispone dei lavoratori, impartendo loro le direttive da eseguire.

In via esemplificativa si possono elencare i seguenti indici rivelatori di un appalto irregolare:

• mancanza in capo all’appaltatore della qualifica di imprenditore, o meglio di un’organizzazione (tecnica ed economica) di tipo imprenditoriale e del rischio d’impresa;
• mancanza dell’effettivo esercizio del potere direttivo da parte dell’appaltatore;
• impiego di capitali, macchine e attrezzature fornite dall’appaltante;
• la natura delle prestazioni svolte esula da quelle dell’appalto, afferendo a mansioni tipiche dei dipendenti del committente;
• corrispettivo pattuito in base alle ore effettive di lavoro e non riguardo all’opera compiuta o al servizio eseguito, ovvero corresponsione della retribuzione direttamente da parte del committente.

Approfondimenti e altri contenuti

Le Linee Guida per la certificazione dei contratti di appalto si completano, poi, approfondendo le seguenti casistiche:

• Mancanza in capo all’appaltatore della qualifica di imprenditore, o meglio di un’organizzazione (tecnica ed economica) di tipo imprenditoriale e del rischio d’impresa.
• Mancanza dell’effettivo esercizio del potere direttivo da parte dell’appaltatore.
• Impiego di capitali, macchine e attrezzature fornite dall’appaltante.
• La natura delle prestazioni svolte esula da quelle dell’appalto, afferendo a mansioni tipiche dei dipendenti del committente.
• Corrispettivo pattuito in base alle ore effettive di lavoro e non riguardo all’opera compiuta o al servizio eseguito, ovvero corresponsione della retribuzione direttamente da parte del committente.

La Circolare 6/2019 dà conto anche dei seguenti altri aspetti:

• La solidarietà negli appalti;
• Appalti in ambienti sospetti di inquinamento o confinanti;
• Indicazioni operative.